부동산담보신탁상 위탁자의 수익권에 대해서 질권을 설정할 경우 신탁회사의 승낙이 필수일까(Feat. 신탁법, 특약, 판례 등 분석)

1. 부동산개발사업을 하다보면, 통상 담보신탁 내지는 관리형토지신탁을 많이 하게 됨.

2. 논의의 편의를 위하여, 관리형토지신탁을 전제로 작성하여 보겠음.

3. 관리형토지신탁의 경우, 토지주인 위탁자가 토지를 신탁회사에게 신탁하고, 신탁회사는 신탁계약에 따른 우선수익권증서를 위탁자에 대한 채권자들에게 줌.

4. 우선수익권 외에 신탁계약상 나오는 권리가 수익권이 있는데, 수익권은 신탁재산에서 우선수익자들이 변제를 받고 난 뒤에 나머지 재산을 위탁자가 가져갈 수 있는 권리임.

5. 신탁계약은 다수당사자가 찍기 때문에, 여러가지 특약이 많이 들어가고, 약관도 있는데, 보통 약관에 수익권에 대한 질권제한특약이 많이 들어감.

6. 위는 통상적인 관리형토지신탁계약의 약관이고, 해당 약관에서 볼 수 있듯이 수익자가 본인의 수익권에 대하여 질권설정을 하는 경우에는 신탁회사의 사전 동의를 받게 되어있음.

7. 그렇다면, 만약 저러한 약관을 어기고, 신탁회사의 사전 동의를 받지 않은 위탁자의 질권설정행위의 효력은 어떻게 될까.

<신탁법> 제66조(수익권에 대한 질권) ① 수익자는 수익권을 질권의 목적으로 할 수 있다. 다만, 수익권의 성질이 질권의 설정을 허용하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항에도 불구하고 수익권을 목적으로 하는 질권의 설정에 대하여 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다. 다만, 그 정함으로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. ③ 수익권을 목적으로 하는 질권의 설정에 관하여는 수익권 양도의 대항요건과 수탁자의 항변사유에 관한 제65조를 준용한다. 이 경우 제65조 중 “양도인”은 “수익자”로, “양수인”은 “질권자”로 보고, 같은 조 제1항 중 “수익권의 양수 사실”은 “수익권에 대하여 질권이 설정된 사실”로 본다. ④ 수익권을 목적으로 하는 질권은 그 수익권에 기한 수익채권과 이 법 또는 신탁행위에 따라 그 수익권을 갈음하여 수익자가 받을 금전이나 그 밖의 재산에도 존재한다. ⑤ 수익권의 질권자는 직접 수탁자로부터 금전을 지급받아 다른 채권자에 우선하여 자기 채권의 변제에 충당할 수 있다. ⑥ 질권자의 채권이 변제기에 이르지 아니한 경우 질권자는 수탁자에게 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우 질권은 그 공탁금에 존재한다.

8. 위는 신탁법 중 일부로, 수익자는 수익권을 질권의 목적물로 할 수 있고, 수익권을 목적으로 하는 질권의 설정에 대하여 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따르도록 되어있으며, 그렇다고 하더라도 선의의 제3자에게는 대항하지 못하게 되어있음.

9, 여기서 선의의 제3자란 질권설정금지 내지는 제한특약에 대해서 모르는 者를 의미함.

10. 이는 그러한 제한특약을 모르는 자는 유효하게 질권설정을 받을 수 있다는 말임.

11. 신탁계약상 질권설정금지특약이 있는 수익권에 대한 근질권 설정과 관련한 효력에 대해서는 명시적인 판례는 없지만, 채권양도금지특약이 있는 채권을 양도하는 경우, 양수인이 악의, 중과실인 경우에는 그 양도의 효력을 부정(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 판례 외 다수)하고 있으므로, 질권자가 양도금지특약에 대해서 악의, 중과실인 경우에는 질권설정의 효력을 신탁회사에게 주장할 수 없을 수 있으니 조심하여야 함.