근저당권부채권과 관련하여 피담보채권을 양도할시 근저당권은 어떻게 될까(Feat. 근저당권부 채권 양도, 담보물권의 특성, 판례 등)
1. 통상 채무자가 본인의 부동산을 담보로 제공하는 경우, 채무자는 부동산에 근저당설정을 해주는 경우가 많음.
2. 근저당권은 법상 담보물권으로, 부동산등기부상 을구에 기재됨.
3. 근저당권자는 근저당권의 피담보채무에 대해서 채무자가 채권자(근저당권자)에게 변제하지 못하는 경우, 근저당권을 이유로 법원에 경매신청을 할 수 있고, 경매를 통하여 받은 경매대금으로 빚 잔치를 할 수 있는 권리가 있음.
4. 이러한 권리의 총체가 근저당권임.
5. 저당권과 달리 근저당권은 채무자와 채권자 間 사이에서 발생하는 금전적 거래의 계속적 채무를 담보하기 위하여 설정하는 것으로, 채무의 증감이 수반됨.
6. 즉, 피담보채권이 "확정"되기 전에는 근저당권의 피담보채권은 계속 증감하는 것임.
7. 여기서 만약 채권자 본인이 피담보채권을 제3자인 양수인에게 양도하는 경우 기존에 채권자 앞으로 설정된 근저당권은 어떻게 되는지가 문제가 됨.
8. 이에 대하여 법원은 " 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권 이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다."고 판시한 바 있음.
9. 또한 다른 판례에서 " 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다."라고 판시한 바 있음(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결 외 다수).
10. 따라서, 근저당권부채권의 피담보채권을 양도하는 경우, 근저당권과 분리하여 양도할 수 없고, 피담보채권과 같이 양도된 것임. 다만, 양수인이 근저당권자의 지위에서 각종 권리행사를 하기 위해서는 근저당권에 부기등기를 하여 양수인 본인이 근저당권자로 등기가 되어야 함.